know how franchising

KNOW HOW FRANCHISING

Know How Franchising

Il Regolamento UE n. 330/2010 – dettato in campo comunitario in materia di intese verticali tra imprese – all’articolo 1, paragrafo 1, lettera f, definisce il know-how come quel “patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate, derivanti da esperienze e da prove eseguite dal fornitore, patrimonio che è segreto, sostanziale e individuato”.

In tale contesto, il requisito della sostanzialità di dette conoscenze – che si affianca a quelli della segretezza e della individuabilità – si risolve, come precisa la stessa norma, nella necessità che le dette conoscenze siano “significative e utili per l’uso, la vendita o la rivendita dei beni o dei servizi”.

In precedenza, in modo più stringente, il Regolamento CE n. 2790/99 – al quale il Regolamento n. 330/2010 è andato a sostituirsi – richiedeva che dette conoscenze pratiche non fossero semplicemente utili e significative, ma fossero addirittura indispensabili per lo svolgimento dell’attività, indispensabili al punto che, in assenza delle stesse, la formula commerciale oggetto del franchising non potesse essere “replicata” dal franchisee.

Non solo: ad un esame attento della nuova formulazione della norma, si può notare come, nella definizione di know-how, sia stata eliminata la puntualizzazione che lo stesso va considerato nella “precisa configurazione e composizione dei suoi elementi”.

Il Regolamento n. 330/2010 è successivo alla Legge 129 del 2004 che ha dettato, per l’ Italia, la disciplina del franchising: la normativa italiana, ispirandosi al già richiamato Regolamento CE n. 2790/99, aveva mutuato dallo stesso, nel definire il concetto di know-how, il requisito della indispensabilità delle conoscenze costituenti il know-how stesso.

Si assiste quindi, nella successione dalla disciplina dettata dalla Legge n. 129/2004 a quella del Regolamento UE n. 330/2010, a ciò che potremmo definire una sorta di “smaterializzazione “ o attenuazione dell’elemento del know-how, ovvero dell’elemento cardine che caratterizza, appunto, il contratto di franchising.

know how franchising

Il Regolamento UE n. 330/2010 definisce il know-how come quel “patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate, derivanti da esperienze e da prove eseguite dal fornitore, patrimonio che è segreto, sostanziale e individuato”.

Questo mutamento normativo, lungi dal risolversi in una mera questione nominalistica, incide su una delle questioni centrali del contenzioso che spesso insorge tra franchisor e franchisee: ovvero la sussistenza – e il trasferimento – del know-how oggetto dell’accordo.

Da una parte occorre sottolineare che una definizione più stringente di know-how come quella contenuta nella Legge n. 129/2004 può intendersi come preordinata a contenere l’eventualità che siano propinate come know-how conoscenze pratiche del tutto comuni o risapute nel settore di riferimento, conoscenze magari veicolate dal franchisor come segrete e sostanziali.

Dall’altra, una puntuale descrizione dello stesso, se effettivamente costituisce un patrimonio di conoscenze proprie del solo franchisor, ha altresì la funzione di tutelare maggiormente quest’ultimo dal tentativo del franchisee – che voglia sfilarsi dal contratto – di denunciare l’insussistenza o la non indispensabilità della formula oggetto del contratto di franchising.

Si pone dunque la necessità di capire come l’operatore giuridico – sia esso legale o giudice – debba oggi intendere, in caso di contenzioso sul punto, la natura e la funzione del know-how.

Per farlo occorre, sia pure in modo sintetico, stabilire quale sia il rapporto tra una norma contenuta in una Regolamento comunitario e quella contenuta nella legge italiana – o nella legge di un qualsiasi altro Stato membro della UE – sia essa precedente o successiva a quella comunitaria.

In forza del trasferimento di competenze – anche legislative – dagli Stati membri all’Unione europea, il diritto di quest’ultima prevale sulle norme di diritto interno contrastanti – siano esse precedenti e successive – in ragione della sua natura particolare e in conseguenza del carattere esclusivo della competenza trasferita dai vari trattati alla UE (e in precedenza alle tre Comunità CEE, CECA, EURATOM).

La preminenza del diritto dell’UE non abroga – né rende nullo – il diritto interno in contrasto con il diritto comunitario, ma ne comporta – da parte di tutte le istituzioni, non solo da parte dei giudici – la disapplicazione senza necessità, peraltro, di una previa rimozione o modifica in via legislativa di dette norme contrastanti.

Non solo: in caso di noma interna non direttamente contrastante con il diritto comunitario, ma passibile di differenti interpretazioni, una conforme e l’altra difforme al diritto comunitario, quest’ultimo diventa un criterio interpretativo e la norma interna deve essere sempre interpretata in modo da renderla comunque conforme a quella comunitaria.

In applicazione del suddetto principio fondante del sistema della gerarchia delle leggi dell’ordinamento comunitario, ne deriva che, nella necessità di stabilire quali caratteristiche deve avere oggi, nel contratto di franchising, il know-how, deve farsi riferimento al Regolamento comunitario n. 330/2010, la disciplina del quale, in tema di caratteristiche del know-how, si sostituisce, comportandone la disapplicazione, a quella contenuta nella Legge n. 129 del 2004.

E dunque, affinché oggi sussista un know-how passibile di essere oggetto di un contratto di franchising, è sufficiente che le “conoscenze pratiche non brevettate, derivanti da esperienze e da prove eseguite dal fornitore”, siano significative e utili – e non più quindi addirittura indispensabili – all’attività del franchisee.

E questa, che può sembrare, all’occhio disattento, una differenza poco sostanziale, al contrario – in caso di contenzioso tra franchisee e franchisor – cambia , e di non poco, gli equilibri del contendere: se infatti già era molto difficile stabilire il discrimine tra cosa fosse o non fosse indispensabile per l’attuazione di una formula commerciale, ancor più difficile sarà dare un contenuto ai nuovi paradigmi, di fatto meno cogenti per il franchisor, di “utilità e significatività” delle conoscenze costituenti il vero o supposto know-how.

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